Ähnlichkeit ist als Sachverhalt grundsätzlich subjektiv und nur schwer in objektivierbare Aussagen zu fassen.
Trotzdem haben sich in der Rechtssprechung verschiedene Kategorien von Ähnlichkeit etabliert, die bei der Beurteilung von Verwechslungsfähigkeit und Fragen von Markenrechtsverletzungen zu Rate gezogen werden.
Man unterscheidet:
- optische Ähnlichkeit
- phonetische Ähnlichkeit
- assoziative Ähnlichkeit
- Ähnlichkeiten beim Wortstamm
Theoretische Konstrukte zur Feststellung der markenrechtlichen Verwechslungsfähigkeit zweier Zeichen sind die Prägetheorie des BGH und die Neutralisationslehre des EUGH. Bei der Prägetheorie wird die Prüfung auf die prägenden Bestandteile der Marken abgestellt. Im Rahmen der Prüfung nach Neutralisationslehre können Ähnlichkeiten z.B. im schriftbildlichen Bereich durch fehlende Ähnlichkeit z.B. bei der assoziativen Ähnlichkeit ausgeglichen werden.
Kritiker sehen allerdings in den theoretischen Konstrukten lediglich eine nachträgliche Rechtfertigung der bereits im Vorfeld aus dem Bauch heraus getroffenen Entscheidung.
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